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劳务派遣形式用工优劣谈

录入时间:2009-07-08 17:31:23 阅读次数:13193 【打印此页】【关闭】【收藏
劳务派遣形式用工优劣谈
 福建力涵律师事务所  王占云
摘要:本文从劳务派遣的起源及历程、我国与西方国家劳务派遣的比较、劳务派遣形式用工与直接用工的区别、《劳动合同法》对劳务派遣的规制出发,分析了劳务派遣用工形式的优劣。
  关键词:劳务派遣、《劳动合同法》
劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,但不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但是与劳动者之间不建立劳动关系。
一、我国劳务派遣的起源及历程
我国的劳务派遣最初产生于上世纪七十年代末,起源于北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员,这些机构因政策原因不得在我国境内直接招工。
我国劳务派遣的历程,可大致分为萌芽阶段、服务国有企业改革阶段和满足劳动力市场一般需求阶段。第一阶段,主要是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制,由中方公司向其派遣中方雇员;第二阶段,为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳务派遣,社会化程度很低,派遣机构多是国有企业或其改制后公司的分支机构或子公司,只派遣下岗失业人员和职工家属,有的甚至只向其所属的国有企业或其改制后公司派遣;有的派遣机构虽然其地位和业务已社会化,但派遣对象以国有企业的下岗失业人员为主,有的只限于本地劳动者。第三阶段,派遣机构的地位、业务都已社会化,服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态。
二、我国与西方国家劳务派遣的比较
许多人认为,劳务派遣的出现和发展是世界大趋势,我国现阶段劳务派遣的盛行,是顺应世界潮流。如果将我国现阶段的劳务派遣与西方国家的劳务派遣作比较,就会发现有许多差别:
1、背景。欧盟为代表的工业化国家之所以出现劳务派遣,并且立法不得不予以确认,其背景是国内劳动力供给不足。20世纪80年代开始,欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会,新增劳动力不足,对于境外劳动力的需求急剧增加,而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福利负担,于是跨境劳动力派遣就成了一个可选择的解决途径。而我国现阶段是劳动力远远供过于求,据说,如果把农村剩余劳动力计入,失业率高达20%,劳务派遣被作为促进就业的一种手段。
2、原因。西方国家在劳动力供不应求的背景下,劳务派遣主要是为了满足灵活用工、弹性用工的需求。对劳动者来说,劳动在某种程度上已不是维持生存的手段,就业方式不会直接影响其基本权利,故更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。而我国劳务派遣产生的原因很特别,最早出现的劳务派遣,是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制;曾经有个阶段,劳务派遣的盛行,是为了配合国有企业改革而安置下岗、失业人员和置换职工身份;并且,农民工流动就业也是劳务派遣得以扩张的一个重要原因。
3、地位。劳务派遣在西方国家虽然已有很长的发展历史,但无论从用工形式、就业形式看,还是从就业服务形式看,都处于非主流地位。而我国现阶段,劳务派遣在趋向主流化。派遣劳动者占全体从业人员的比例,在有的矿区高达80%;建筑行业的派遣劳动者有1000万人之多。
三、劳务派遣形式用工与直接用工的区别
1、法律关系不同
在直接用工中,用人单位与用工单位是同一的,劳动者与用人单位直接建立劳动关系;而在劳务派遣形式用工中,用人单位与用工单位是分离的,用人单位(派遣公司)与劳动者之间是劳动关系,用工单位与劳动者没有直接的合同关系,是向用人单位(派遣公司)租凭员工。
2、权利义务不同
在直接用工中,(1)用人单位必须遵循《劳动合同法》的规定,在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同,用人单位自用工之日起超过一个月,不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;(2)劳动合同解除、终止条件法定,符合法律规定的,用人单位可以依法解除、终止劳动合同,并且按法律规定支付经济补偿金;若用人单位违法解除、终止劳动合同,则需要向劳动者支付赔偿金;(3)对于劳动合同期限,法律进行了干预,符合法定条件的合同可长期化,转变为无固定期限合同。
而在劳务派遣中,(1)由派遣单位(用人单位)与劳动者签订劳动合同,派遣单位与用工单位签订派遣协议,用工单位与劳动者没有直接合同关系;(2)用工单位辞退劳动者,实行退回制度,向派遣单位退回,退回的条件按《劳动合同法》有相关规定,当事人也可另行约定;合法退回用工单位无责任,违法退回的责任由双方在《派遣协议》中约定;(3)派遣期限由双方约定,法律并没有进行干预。
3、争议处理程序不同
在直接用工中,发生劳动争议的,劳动者与用人单位可协商处理,协商不成,任何一方均可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,部分案件可以向人民法院提起诉讼,用人单位与劳动者是直接的当事人;而在劳务派遣形式用工中,劳动者一般不能直接告用工单位,只能告劳务派遣公司,劳务派遣公司承担责任后可根据《劳务派遗协议》向实际用工单位追偿,用工单位一般不是直接当事人。
   四、《劳动合同法》对劳务派遣的规制
   人们之所以愿意以劳务派遣形式用工,把劳动者与用人单位之间的简单关系变成劳动者与劳务派遣单位、用工单位之间的复杂的三角关系,关键在于大家普遍认为以劳务派遣形式用工有三大好处,一是用工灵活,可以最大限度保障用人单位的用工自主权;二是降低用工成本;三是转嫁用工风险。在《劳动合同法》实施以前,劳务派遣形式用工的以上好处是众所周知的,《劳动合同法》实施以后是否有变化呢?我们分析如下:
   首先,《《劳动合同法》》第65条第二款规定,“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”第92条规定,“劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”上述规定清楚的表明用工单位将劳动者退回的条件也是法律明确规定的,违法退回也将承担相应的法律责任,因此在劳务派遣形式用工中也不是可以随便退回,违法退回照样要承担相应法律责任。
   其次,《劳动合同法》》第63条规定,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。” 上述法律规定表明,用人单位想人为的区分正式工与派遣工,造成同工不同酬的现象,以此降低用工成本已做不到。
最后,《劳动合同法》》第92条规定,“劳务派遣单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条规定,“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”上述规定表明法律在程序已规定被派遣劳动者权利受到用工单位侵害的,可以将用工单位直接列为被告,并且在实体上也规定了用工单位的连带赔偿责任,从法律层面否决了用工单位以劳务派遣形式转嫁用工风险。
    五、结束语
   劳务派遣只是一种比较特殊的用工形式,它的适用范围一般仅限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,把劳务派遣当作规避法律的万能工具是错误的。
 
 
 
 
 
参考文献
   1、吴高盛《中华人民共和国劳动合同法》条文释义与适用人民法院出版社
   2、李迎春 《劳务派遣及非全日制用工相关法律问题》


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